EL ARTÍCULO 109-7 DE LA C. P.

Una «maniobra de reanimación» jurídica ante la debilidad de sus «signos vitales».

Un camino diferente por la dignidad humana, la justicia, la libertad y la democracia.

En ejercicio del derecho a estar equivocado y del deber de mirar un horizonte que puede que ni siquiera haya sido visto por la manada, presento la siguiente:

I-PROPOSICIÓN.

a) El Congreso, aunque tiene jurisdicción y competencia [excepcional y especial, como juez natural de fuero] para el tema puntual de aplicación del art. 109-7 C.P., en «juicio» al presidente, carece de competencia.

b) Para los fines del art. 109-7 el presidente carece de fuero.

1. El consenso ciudadano general es que el artículo 109-7 de la C.P., es una norma sumamente clara hasta tal punto que un gran número de colombianos después de leerla, o sin leerla, han sido movilizados bajo la contundencia de las arengas: «109 ya - Fuera Petro».

No obstante, y contrariando el sentir de muchos colombianos [y asumiendo sus costos] hemos procurado la coherencia y la sindéresis por lo menos en dos aspectos: 1. Sostener inalterable la proposición y 2. Dedicarle muchas horas y meses a consolidar su plausibilidad y viabilidad, que ya en estado de maduración dejamos al conocimiento de los conciudadanos y al juicio de algún juez de la República.

Hemos encarado el art. 109-7 C.P., en mucho como si la tarea fuera de «médico legista» en la inspección del «cuerpo con débiles signos vitales del artículo 109 de la C.P», en busca de alguno que nos permitiera alguna «maniobra de reanimación», lo que consideramos en gran medida haber logrado, teóricamente, pero, con fundamento.

1.1 El artículo 109 C.P.,es norma especial. Primando el deber como ciudadano-abogado, de no apartarnos del sentir general ciudadano condensado en el decir: «ahí está el 109 y ya, que lo apliquen», comprendimos la enorme responsabilidad de aplicarnos, en medio de todos los ruidos y palos de los inaportantes a estudiar la norma porque tempranamente comprendimos que a punta de marchas y arengas de «fuera Petro», nada iba a pasar en este país.

1.2 El artículo 109-7 de la C.P., es una norma, que tiene unas características específicas y especiales que la hacen diferente de muchas de las demás normas de la Constitución.

Se le reconoce como una «norma-regla», una norma cuya estructura está formada por: a) un supuesto de hecho [exceder los topes de financiación de campaña] y b) por una sanción [pérdida del cargo].

Es una norma que en su estructura general manda, permite o prohíbe, una conducta, un acto, o un hecho, con el sustrato de libertad y autonomía propio de un ciudadano-candidato a elección popular, que le permite optar por cumplirla o incumplirla y en este último caso, someterse a la consecuencia de la sanción que establece la norma.

En efecto, podríamos decir que el artículo 109-7 de la C.P., es una «norma-regla» constitucional, porque contiene un supuesto de hecho y una sanción:

a) Permite [tácitamente]: que los candidatos obtengan financiación y tengan gastos de campaña, hasta el límite legal de los topes de financiación de campaña fijados por el CNE.

b) Prohíbe: que los candidatos obtengan financiación y tengan gastos de campaña, que excedan el límite legal de los topes de financiación de campaña fijados por el CNE.

c) Sanción: al candidato que incurra o realice la conducta prohibida, y que habiendo sido efectivamente elegido perderá la investidura [corporados] o perderá el cargo [uninominales].

De las «normas-regla» constitucionales se predica que: se cumplen o se incumplen y en caso de incumplimiento se hace exigible la imposición de la sanción por parte de la autoridad competente, que no ha de ser otro que el «juez natural», que puede ser un juez de la jurisdicción ordinaria o común o corriente u otra autoridad a quien la Constitución haya investido de jurisdicción y competencia, de manera especial.

La gran mayoría de conciudadanos y por la labor encomiable de otros abogados, están convencidos de que el «juez natural» para imponer la sanción que establece el art. 109-7 C.P. al presidente Petro es el Congreso de la República [Cámara-Senado] a través del llamado «juicio político» y por causa de «indignidad por mala conducta».

1.3 La presente proposición plantea que: el Congreso [Cámara-Senado] aunque tiene jurisdicción, carece de competencia para la aplicación de la sanción que contempla el art. 109-7 C.P., y mucho menos que pueda hacerlo a través del «juicio político» por «indignidad por mala conducta» y que por tanto el competente para imponerla es el juez colegiado, alguna de las Altas Cortes.

2. La presentea proposición, la defendemos, entre otros, con los siguientes fundamentos:

2.1 El fuero constitucional institucional: Circula entre los ciudadanos la idea que el presidente tiene fuero presidencial y se asume como si fuera una coraza, un blindaje, una protección o una garantía intuitu personae, es decir como algo en consideración personalísima por ser su persona el mismísimo presidente, lo que es completamente equivocado.

El fuero es constitucional institucional, lo que significa que es la institución, para el caso: la presidencia de la República la que se protege y se preserva, para mantener incólume su dignidad institucional y el cargo, que no es la protección personal del «alto funcionario» lo esencial, aunque como servidor público deriva la protección de su autonomía e independencia frente al embate injustificado sobre todo de fuerzas políticas contradictoras o de otros intereses proclives y como dice la Corte Constitucional en la sentencia C-430/19 «el fuero no se ha concebido como un privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia estamental».

En los artículos 174, 175 y 178, 235 de la C.P., el fuero constitucional institucional, en la extensión de su finalidad no es otra que mantener incólume la dignidad institucional y del cargo y son estas normas constitucionales las que ponen el límite a la competencia de la Cámara-Senado para investigar y acusar al presidente al establecer que sólo procederá «por causas constitucionales» que no son otras que: haber incurrido en la comisión de presuntos delitos o en actos de mala conducta en el «ejercicio de funciones».

2.2 La exclusión del fuero en el art. 109-7 C.P. Como lo ha definido la Corte Constitucional, en numerosas sentencias de exequibilidad, de tutela y de unificación, el fuero constitucional institucional es: excepcional y restrictivo.

Quiere decir, que es excepcional contempla la garantía del «juez natural» de los «altos funcionarios» en una autoridad pública que ostente la misma dignidad del «alto funcionario» que deba ser investigado y acusado con la observancia plena del debido proceso y el mantenimiento incólume de su dignidad humana y sus derechos fundamentales. La Constitución estableció que ese «juez natural» cuando se trate del presidente está integrado por Cámara de Representantes-Senado-Corte Suprema de Justicia.

Que es restrictivo significa, que sólo se aplica a los «altos funcionarios» que la misma Constitución determina taxativamente, pero, además, es la misma Constitución la que determina que dichos «altos funcionarios» conforme al fuero, serán investigados y acusados y sancionados por el «juez natural» únicamente por las «causas constitucionales» en que incurran en el «ejercicio de sus cargos», sea por la comisión de delitos o por actos de mala conducta.

2.2.1 La característica restrictiva del fuero, queda pues determinada respecto de:

a) Los sujetos: «altos funcionarios» taxativamente determinados en la Constitución. 

b) La existencia de causas constitucionales: delitos y actos de mala conducta.

c) Por el tiempo: cometidos en «ejercicio del cargo».

El fuero constitucional institucional, no es retrospectivo y mucho menos retroactivo y al punto el artículo 174 C.P. establece que los «altos funcionarios» aforados serán investigados, juzgados y sancionados: «aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, será competente para conocer los hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos» [ultractividad]. 

Ni la Constitución, ni ley alguna establece que los «altos funcionarios» de elección popular a quienes cobija el fuero constitucional institucional, deban ser investigados, acusados y sancionados por «hechos u omisiones ocurridos…» en sus campañas electorales, antes de ser elegidos, y antes de tomar posesión de los cargos para los que resultaron electos, y sin vínculo con el ejercicio de los mismo. 

El fuero constitucional institucional no es retrospectivo y mucho menos retroactivo.

2.2.2 Ejercicio del cargo. A este aspecto basta citar el art. 122-2 C.P. que establece: «Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben».

2.2.2.1 El presidente de cara al art. 109-7 C.P. El presidente tomó posesión del cargo el 7 de agosto de 2022.

Sin lugar a ninguna duda y conforme al artículo 122-2 de la C.P., hasta un segundo antes del juramento/firma del acta de posesión, el señor Petro era apenas «presidente electo» y a diferencia del régimen de los Congresistas y otros corporados.

El artículo 109-7, no es causa constitucional del llamado «juicio político», ni mucho menos como causal de «indignidad por mala conducta». El artículo 109-7 C.P., a pesar de su objetividad, no consagra una «responsabilidad objetiva» que por la naturaleza restrictiva del fuero, no puede ser juzgada por el Congreso pues no es «causa constitucional» de la que deba conocer por competencia, como juez natural y el supuesto de hecho debe ser juzgado y la sanción debe ser decidida por juez de alta dignidad institucional y conforme a procedimiento que por tener la «misma razón jurídica» debe ser aplicado por analogía.

Ahora bien el «supuesto de hecho y la sanción» que establece el art. 109-7 C.P., como «norma-regla», es autónoma de las causas constitucionales que conllevarían a la pérdida del cargo de los «aforados» y conforme a la jurisdicción y competencia asignadas constitucional y legalmente [Ley 5 de 1992] a la Cámara de Representantes-Senado Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta el principio de legalidad, dado que el hecho o la conducta de «exceder los topes de campaña» legales fijados por el CNE ha ocurrido en un tiempo y espacio en los que el señor Petro apenas sí era un ciudadano aspirante o candidato a ser elegido presidente, no pudiendo ocurrir en «ejercicio del cargo o funciones» presidenciales.

De frente, irrefragable, el imperio de la Cnstitución, de la buena fe y la confianza legítima, el debido proceso, el derecho a elegir y ser elegido y los principios pro hominum, pro electoratem, pro sufragium, prevalentes sobre el principio pro homine (elegido) como corresponde con nuestra democracia expansiva.

Ostensible deviene que, ninguna norma de la Constitución establece que para los fines del artículo 109-7 C.P., y a fin de la imposición de la sanción por su incumplimiento y tratándose de los «altos funcionarios» a que se refieren los artículos 174, 175, 178 y 235 de la C.P., el fuero constitucional institucional, se amplíe retroactivamente al tiempo-espacio como candidato y hasta el momento antes de la posesión del cargo para el que resultó electo y además, como si le confiriera ultraactividad al supuesto de hecho fundante de la sanción  como «hechos u omisiones ocurridos…» durante la campaña y que deban subsumirse a posteriori de la posesión para efectos del fuero.

De esta manera, ninguna ley, orgánica, ni estatutaria, ni ordinaria y por vía reglamentaria podría establecer esa ampliación del fuero sin violar la Constitución y el principio de legalidad y los principios que informan a la democracia expansiva y mucho menos podría hacerse a través de un «obiter dicta» en alguna sentencia de la Corte Constitucional.

2.2.2.2 LEY ESTATUTARIA 996, ART. 21-4

Se aduce que el artículo 21-4 de la L.E. 996/05 establece que: «4. En el caso del ganador de las elecciones presidenciales, el Congreso podrá decretar la pérdida del cargo según el procedimiento contemplado para las investigaciones y juicios por indignidad política».

La ley estatutaria 996/05 fue expedida para reglamentar lo pertinente a la elección presidencial en el contexto de hallarse en ese momento permitida la «reelección inmediata» de quien venía ejerciendo como presidente y como norma reglamentaria del A.L. N°02 de 2004, art. 152 literal f) garantía del «derecho de igualdad» entre candidatos y candidato presidente aspirante a reelección.

La proposición que hacemos se estructura en que por el posterior A.L.N°1 de 2009, se introdujo el actual artículo 109-7 de la Constitución, reforma constitucional reglamentada por la L.E. 1475/11, que en su artículo 55 deroga «todas las normas que le sean contrarias» y porque además por el A.L. N°1 de 2015, art.197 C.P. se prohibió la reelección presidencial y bajo los términos de «La prohibición de la reelección solo podrá ser reformada o derogada mediante referendo de iniciativa popular o asamblea constituyente».

En nuestro sentir, el supuesto de hecho que la norma: art. 21-4 de la ley 996 consagra carece de objeto y entre otras razones por las siguientes:

a) No desarrolla, ni reglamenta el art. 109-7 C.P.

b) El legislador en esta norma, contraría y viola la Constitución respecto de la configuración del fuero constitucional institucional y su atribución a partir de la «toma de posesión» y atribuyendo competencia al Congreso, sin reforma, ni modificación de la L.O. N°5 de 1992 y asignando como causal no constitucional la de «juicio por indignidad política», contra las previsiones constitucionales que establecen el juicio «de indignidad por mala conducta» en el ejercicio del cargo. 

c) Pero, además, el art. 21-4 de la L.E.996/05 no tiene ningún vínculo con el art. 109-7 C.P., por cuanto como «norma- regla» establece que: «…será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo», por lo que el art. 21-4 no podía establecer que: «el Congreso podrá decretar la pérdida del cargo…» de manera facultativa, optativa, a voluntad del Congreso.

Recabamos que el llamado «juicio político» a través del Congreso, no es un juicio sino un «momento de opinión» congresional en el cual y a pesar de que existan pruebas contundentes respecto de la comisión de delitos o de faltas por mala conducta por «hechos u omisiones ocurridos…» en el ejercicio del cargo de presidente, el Congreso puede votar en término genérico que se archiven todas las denuncias, sin que incurran ni siquiera en prevaricato por la inmunidad de que gozan respecto de la inviolabilidad de sus opiniones y votos.

2.2.2.2.1 El artículo 109-7 de la constitución reclama cumplimiento, en la aplicación de la sanción que establece y para el caso del presidente por haber excedido los topes de campaña con violación ostensible de la Constitución y las leyes que establecen los topes de financiación y gastos de las campañas electorales.

2.2.2.2.2 No es poca la doctrina, ni son pocas las sentencias de la Corte Constitucional y de las otras Altas Cortes, que de manera contundente establecen que «la analogía» es de recibo y aplicación en el orden jurídico colombiano, salvo para establecer «competencias por analogía». La Corte Constitucional en varias sentencias de exequibilidad ha reiterado que: «no existen competencias implícitas, por analogía o por extensión».

Al cierre de la posibilidad de asunción de «competencia por analogía» el art. 4-1 C.P., no deja duda al establecer que: «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».

2.2.2.2.3 El art. 109-7 como «norma-regla» constitucional, no es susceptible de «ponderación, ni de mandato de optimización» pues no se trata de un principio y como se halla demostrado, el proceso y el procedimiento para la concreción de la sanción de «pérdida del cargo» no queda al garete de un Congreso «que podrá» decretarla y menos frente a una conducta que involucra a un sujeto o agente de la infracción del hecho puntual de exceder los topes legales de financiación y gastos de su campaña, en que ha incurrido y sin gozar de ningún fuero.

La proposición, como la hemos venido presentado en «alertas» desde hace más de 10 meses en las redes y en otros medios y que la hemos dado a conocer a algunos parlamentarios, reclama de un Juez, igualmente «alto funcionario» y del proceso y del procedimiento que legalmente existe y en tanto las «normas-regla» de la Constitución no están excepcionadas de los mismos.

Existe, para el caso del art. 109-7, juez y procedimiento para la aplicación de la sanción y que es aplicable por analogía, pues entre el proceso que se adelantaría contra el presidente y el proceso existente: existe la misma razón jurídica, incluso con más garantías.

Evidentemente, la proposición que presentamos no seguirá el curso de «medios de control» que otros colegas intentaron ante el Consejo de Estado.

Presentar esta proposición, no es desinformar, no es enredar, no es actuar bajo las sombras, que nunca lo hemos hecho, como no lo hicimos con la revocatoria en Medellín, no es actuar como «agentes encubiertos», lo hacemos de frente a la ciudadanía y con argumentos que consideramos plausibles y válidos, frutos del estudio serio y dedicado, antes que de los años.

Nelson Hurtado Obando. Textos, ideas, estructura, argumentos, conclusiones, etc., podrán ser usados, utilizados, reproducidos, para fines de debate académico SIEMPRE Y CUANDO sean CITADOS DEBIDAMENTE con sus CRÉDITOS al AUTOR. Nos perdonarán pero ya fuimos VÍCTIMAS de PLAGIO de otra obra.- 

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